导读
对于像谷歌这样的巨头企业来说，商业模式的合法性是最为重要的。只要反垄断处罚不对其商业模式构成干涉，那么即使交上数十亿的罚款问题也不会太大。相反，如果处罚决定是指向商业模式的，那么即使没有罚款，其对企业的打击也是巨大的。
2019 年圣诞前夕，谷歌公司收到了一份来自法国的 " 岁末大礼 "。12 月 19 日，法国竞争管理局（以下简称管理局）宣布：决定对谷歌处以 1.5 亿欧元（约合 1.66 亿美元）的罚款，以对其在平台规则制定和执行过程中出现的滥用市场支配地位行为进行处罚。
很多媒体报道该案时，采用了 " 天价处罚 " 的字样，这种提法其实是不确切的。虽然在常人看来，1.5 亿欧元是一笔巨款，但对 " 身经百战 " 的谷歌来说，这却只是一笔小罚款。近年来，反垄断风潮席卷全球，谷歌作为互联网巨头的代表之一，自然是频遭处罚。仅在欧洲范围内，谷歌自 2017 年以来所遭受的罚款累计已超过了 93 亿美元。
不过，反垄断案件的重要意义从来不能简单地用涉案金额来衡量。对于像谷歌这样的巨头企业来说，商业模式的合法性是最为重要的。只要反垄断处罚不对其商业模式构成干涉，那么即使交上数十亿的罚款问题也不会太大。
相反，如果处罚决定是指向商业模式的，那么即使没有罚款，其对企业的打击也是巨大的。在本案中，处罚的额度虽然并不算高，但处罚的内容却直接指向了谷歌制定、解释和执行规则的权力。从这个意义上讲，这个小处罚背后隐藏的其实是一个大问题。
作为广告服务提供者的谷歌
说起谷歌，大多数人的第一反应就是：这是一家提供搜索服务的公司。这一点当然不假。在互联网的江湖上，谷歌是以其优质的搜索服务而闻名的。但是，谷歌在为人们提供搜索时是不收取费用的，那它又是靠什么来负担搜索服务的巨大成本呢？其奥秘就在于广告。
虽然现在谷歌的业务已经十分多样化，但从收支的构成看，广告收入依然是谷歌最重要的收入来源。根据谷歌母公司 Alphabet 于去年 10 月底发布的 2019 年第三财季财报，其在当季度的总营收为 404.99 亿美元，其中来自广告的营收就达到了 339.2 亿美元，在总营收中的占比高达 83.8%。
对于谷歌这样一家做搜索起家的公司，做广告可谓是既简单又困难。
说简单，是因为它是几十亿人重要的搜索入口，坐拥巨大的流量。只要谷歌愿意，它就可以通过关键词拍卖等方式，将这笔巨大的流量进行变现，做到躺着收钱。
说困难，是因为在变现过程中，它必须时刻在商业利益和作为搜索引擎的中立性之间进行权衡。一个搜索引擎要想获得人们的青睐，其提供的服务质量是第一位的。只有当它提供的搜索结果足够客观、中立，能够满足人们的需要时，人们才会选择它、使用它。
如果这个搜索引擎出于商业利益的考虑，人为扭曲搜索结果，人们就会失去对它的信赖，逐渐抛弃它、远离它 关于这点，我们熟悉的百度已经提供了一个很好的反面教材，在这里先不多赘述。
为了能够在商业利益和搜索的中立性之间进行权衡，谷歌创造性地提出了一种双重搜索结果并存的方案。当人们搜索关键词时，谷歌的搜素引擎会出现两个结果：在搜索结果页的正中，谷歌给出的是 " 自然 " 搜索结果，也就是根据其算法计算出的和关键词最为相关的结果。而在 " 自然 " 搜索结果的旁边，则会给出标有 " 赞助 " 字样的结果以及其他商业广告。
这里，标有 " 赞助 " 字样的结果是通过竞价排名得出的。对于某一个关键词，不同的企业可以对其进行竞价。最后，出价更高的企业就可以将自己的信息放在更靠前的位置 当然，它需要用 " 赞助 " 字样来标识自己。而商业广告则可能是和搜索的关键词无关的，企业可以通过竞价，让自己的广告放在谷歌搜索结果页的显著位置 当然，它也需要加上 " 广告 " 字样。
通过这种位置差异以及标识字样，谷歌就可以比较清晰地将 " 自然 " 搜索结果和商业广告（包括 " 赞助 " 搜索结果以及纯商业广告）区分开来，从而在尽可能保持搜索中立性的同时获得足够的商业利润。
说到这儿，眼尖的读者或许已经看出了问题：虽然谷歌通过以上方法区分了 " 自然 " 搜索结果和商业广告，但这些广告不也一样出现在谷歌的搜索页面上吗？如果这些广告本身是有问题的，那么从谷歌的搜索页面上获知这些信息的人不也一样会把这些问题归罪于谷歌吗？
是的，这种问题的确存在。事实上，现实中某些搜索就在这个地方栽了跟头。谷歌当然也考虑到了这点。为了防止这种问题的产生，它针对于广告商的行为制定了十分详细的标准。只有那些接受这些行为规范的企业，才被允许在 Google Ad 平台上参与广告竞价，其广告内容最后才被允许发布在谷歌的搜索页面上。
按理说，谷歌对广告商的行为制定标准的做法是有利于保证搜索结果质量，也是有助于消费者的服务体验的。它应该被视为是谷歌在商业利益与社会责任之间进行权衡的一个有益尝试。然而，正是这样的规则最终给谷歌带来了管理局的罚单。
一起处罚引起的调查
那么，本次案件是怎么发生的呢？这要从一家名为 Gibmedia 的法国信息咨询公司说起。Gibmedia 公司旗下有三类网站：发布天气信息的 info-metro.fr，发布公司数据的网站 info-societe.com，以及发布电话信息的网站 pages-annuaire.net 和 directorys-inverse.net。Gibmedia 公司一方面参与 Google Ad 平台上的竞价，在谷歌的搜索页面上发布其广告，一方面又在自己旗下的网站上提供商业广告位，赚取广告费用。
四年之前，Gibmedia 公司发现，谷歌在没有对自己进行通知的前提下，就暂停了其在 Google Ad 平台上的账户，取消了其在谷歌页面上发布广告的权利，于是就与谷歌方面进行了交涉。谷歌方面给出的回答是，Gibmedia 为一些收费条款模糊的诈骗网站提供广告位，违反了 Google Ad 对广告商制定的规则。出于保护消费者利益的考虑，谷歌 " 不希望此类信息出现在系统上 "，因此才暂停了 Gibmedia 的账号。
对 Gibmedia 这样的公司来说，广告是其业务的重头戏，其营收和利润在很大程度上都来自于广告，而广告的收入主要取决于网站的流量。流量又从哪儿来呢？相当一部分都来自于谷歌等搜索引擎的导流。因此，一旦谷歌剥夺了其投放广告的权利，Gibmedia 的公司就断了流量，也就没有了营收和利润。
情急之下，Gibmedia 以谷歌暂停其账号的行为 " 不客观、不透明、具有歧视性 "，会产生反竞争的效果为由，向管理局进行了投诉，要求管理局采取紧急临时措施停止谷歌的这一行为，同时对谷歌予以相应的惩罚。管理局在接到投诉后，立即对案情进行了分析，最终认定 Gibmedia 所反映的问题并不满足紧急条件，因而拒绝采用紧急临时措施来阻止谷歌的行为。不过，管理局也认为，这次投诉确实反映出了一些问题，因此决定对相关情况继续进行调查。
谷歌错在哪儿
这不查不要紧，一查还真查出了很多问题。根据管理局在其网站上发布的信息，Google Ad 在规则制定，以及对 Gibmedia 的处理上存在着四个主要问题：规则不明确、解释不确定、缺乏通知，以及执法存在歧视性。
1. 规则不明确
管理局认为，谷歌在整个法国的搜索市场上占有超过 90％的市场份额，在与搜索相关的在线广告市场上的市场份额也超过 80％，与此同时，它还具有很高的市场进入壁垒，根据这些情况，可以综合认定谷歌在法国的搜索市场上是具有市场支配地位的。
在管理局看来，作为一家具有市场支配地位的广告搜索企业，谷歌应当对其广告规则给出明确的定义，并以客观、透明和非歧视的方式执行其广告平台的运营规则。但事实上，谷歌在广告规则中给出的措辞是 " 并非是基于任何特定的永久性定义的 "，谷歌可以根据情况随时进行解释。
以对 Gibmedia 的处理为例。谷歌方面给出的理由是，Gibmedia 投放收费广告，不满足 Google Ad 的规则中给出的 " 禁止向用户收取通常免费的产品或服务的费用 " 规则。然而，管理局认为，在 Google Ad 的规则中并没有对 " 通常免费 " 给出明确的定义，并且在现实中，这一概念其实就是十分模糊的。对此，管理局给出了天气信息的提供为例。
在市场上，由很多网站都提供免费的天气信息，但与此同时，包括法国气象局在内的很多网站却提供收费的服务。从这个意义上讲，连天气这样一种具体的信息，都很难判定它究竟是不是 " 通常免费的 "，更不用说是针对更为一般的信息了。在这种情况下，谷歌以 Gibmedia 对 " 通常免费 " 的服务收费为名对其进行处罚，就是以一个模糊的规则来打击企业。在管理局看来，这种做法是不公道的。
2. 规则解释的不确定性
管理局指出，谷歌除了规则制定不明确外，还存在着规则解释不确定的问题。例如，在 2014 年 9 月，谷歌曾认 Gibmedia 旗下的网站 annuaires-inverse.net 按使用量收费的商业模式符合其有关销售通常免费服务的规则，允许其投放广告。但在短短的几个月后，谷歌就取消了这个网站投放广告的资格，而在这个过程中，这个网站的商业模式并没有发生任何实质性的改变。
为什么谷歌会在规则解释上存在如此明显的前后不一致呢？这根本上还是由于其规则本身过于模糊，从而导致了即使在公司内部，对规则中具体条文的解读也存在着分歧。根据规定，当广告商不明确规则的条款时，可以向谷歌的支持团队进行咨询。然而，在很多时候，一些被支持团队认为不违背规定，可以实施的行为却会在事后遭遇谷歌的处罚。
其原因就在于，支持团队事实上并没有对于规则的最终解释权。在谷歌内部，对于规则的最终解释权属于所谓的政策团队，究竟某条规则是什么意思，某个广告商的行为究竟是不是违反了规则，他们说了才算数。麻烦的是，在现实当中，支持团队与政策团队经常沟通失灵，前者并不了解后者的真实意图。在这种情况下，就出现了支持团队认可某行为，而政策团队却对这种行为予以否定的现象。
3. 缺乏通知
谷歌在规则上的模糊，以及对规则解释的不确定本身已经令人头疼了。但让人更头疼的是，谷歌对于规则的更改和解释的变动经常是没有事先通知的。
在很多时候，某些网站会发现自己的推广突然被谷歌暂停了。在询问谷歌之后，它们就会收到一份关于新规则的说明，将此作为处罚具有正当性的理由。对于这种情况，网站通常很难表示反对，因为在给出处罚之前，谷歌大多已经在帮助中心等位置对规则条文进行了修改。只不过，在大多数情况下，谷歌并不会将修改的情况和具体内容通知给广告商。
在管理局看来，谷歌这种自行修改规则，然后又在没有通知广告商的前提下对其违规行为进行处罚的行为显然是不当的。在这种情况下，广告商将会被置于高度的法律和经济不确定之下，其运营将随时可能遭到谷歌政策的影响。
4. 执法中的歧视性
除了上述在规则制定和解释环节的问题外，谷歌在对规则的执行上还疑似存在歧视行为。
以对 Gibmedia 的处罚为例。就在谷歌多次以 Gibmedia 违规为理由对其进行处罚的同时，它却依然在其搜索页面商投放与 Gibmedia 业务类似的企业的广告。管理局的调查发现，Gibmedia 并不是唯一享受到谷歌歧视待遇的公司。
事实上，很多提供反向查找或天气信息付费服务的网站都因违反所谓的 " 通常免费 " 规则而被谷歌取消了投放广告的权利，但与此同时，其他很多从事类似业务的公司却没有遭到任何的处罚。
无论这种歧视是谷歌的有意之举，还是其无心之失，在客观上它都造成了企业在竞争上的不平等。
谷歌的规则意味着什么
按照反垄断的一般处理流程，管理局在认定了谷歌确实存在着 " 滥用市场支配地位 " 的事实之后，又进一步对谷歌采取这些行为的意图及其产生的后果进行了分析。
管理局首先对于谷歌出于保护消费者利益的目的进行规则修改和重新解释的行为予以了肯定，认为这本身是完全合法的。但是，在管理局看来，维护消费者利益并不足以成为谷歌在相同的情况下以不同和随机的方式对待参与者的行为提供正当依据。管理局认为，谷歌即使在采取这种歧视性的行为时没有明确的意图，也至少是存在着疏忽，或者说是有着机会主义行为。
那么，谷歌为什么要在自己的广告规则中强调 " 免费服务销售 " 呢？它这么做真的是完全出于无私的目的吗？在管理局看来，答案可能是否定的。事实上，谷歌的规则将会对那些强烈依赖其导流的企业的商业模式产生很大影响。
具体到 " 免费服务销售 " 规则，当谷歌强调这一规则时，通过其导流的网站就会更倾向于选择 " 免费内容 + 广告 " 的商业模式 一方面通过免费服务来吸引顾客，另一方面则通过广告展示来获取收益。而谷歌除了是一家搜索引擎外，还是一家重要的广告服务提供商。因此，当更多的企业选择了 " 免费内容 + 广告 " 的商业模式后，谷歌就有了更多的业务来源。从这个意义上讲，谷歌虽然强调 " 免费服务销售 " 规则是出于消费者利益而制定的，但在其背后多少也夹杂了自己的私心。
谷歌制定上述规则的后果是什么呢？在管理局看来，最直接的后果就是损害了网站在商业模式上的创新。如果没有类似规则的存在，那么网站在商业模式上的创新可能是多方面的，既可能选择 " 免费内容 + 广告 " 的模式，也可能选择直接收费的模式。而上述规则的存在，则可能破坏这种多样性，使得更多的网站都选择 " 免费内容 + 广告 "。
除此之外，管理局认为，上述规则的存在还可能损害那些曝光度较低的网站，使得它们更难树立自己的品牌和口碑。尽管如我们在前文当中所指出的，谷歌会在搜索结果页面上同时展示 " 自然 " 搜索结果和竞价排名结果，但事实上 " 自然 " 排名的优化过程十分漫长，对于一个初来乍到的网站来说，要想在短时间内就被人们所看到，就只能选择竞价排名的渠道。
那么，在 " 免费服务销售 " 规则下，哪些企业会更愿意选择竞价排名呢？答案当然是那些更倚重流量的，以广告为主要收入来源的企业。在这种情况下，那些对流量依赖较弱的网站就很难冒头，很难被人们所发现了。
综合以上分析，管理局认为，尽管谷歌对于广告规则的制定和调整存在着一定的合理性，但在执行过程中确实也出现了很多问题，产生了损害竞争的效果。据此，管理局决定对谷歌予以 1.5 亿欧元的处罚。除此之外，管理局还要求谷歌对 Google Ad 广告规则的起草，以及基于规则对广告商进行的处罚予以更多的澄清，并通过对广告商提供强制培训等方法，让广告商及时了解规则的变动状况。
平台规则自治的界限究竟在哪儿
虽然谷歌的这次案件发生在法国，但对于中国的互联网实践者和规制者来说，也具有十分重要的启发和借鉴意义。
近十多年来，随着互联网技术的发展，平台迅速崛起，成为了重要的经济组织形式。在商业模式上，平台企业和传统企业之间存在着巨大的差异。平台企业已经在很大程度上突破了传统企业的角色，具备了市场运作者和规制者的角色。
作为市场的运作者和规制者，平台当然有义务对其上的经营秩序负责。但这种义务很自然地就意味着平台拥有一种权力，能够制定规则，以决定平台上的经营者和使用者究竟可以做什么、不可以做什么。
关于这一点，无论是在学术界还是在政策界基本都没有什么异议。然而，平台究竟拥有多大的自治权，其制定规则、解释规则、执行规则的自由度究竟能有多大？又应该如何界定平台自治权与滥用市场支配地位之间的界限？对于这些问题的争议一直就没有停歇过。
在本案当中，管理局认为谷歌存在着在规则制定上的不明确、解释上的不确定等问题。应当承认，这些问题应该都是客观存在的，并且也可能引发管理局所说的阻碍网站创新、压制曝光率较低的网站等问题。但是，如果我们站在谷歌的角度看，似乎也多少可以为这些问题找到一些辩驳的理由。
我们知道，互联网经济是一种高度创新的经济模式，在很短时间内，其创新和发展都可能是迅速的。而规则是在给定的条件下写就的，往往一个规则刚刚写成，其对应的情况可能就已经改变了。因此，如果一个平台把规则定得非常细，其规则过时的速度也就会非常快，其本身的确定性就可能很弱。在这种情况下，一些平台在制定规则时，通常只能够采用一些原则性的表述，而在遇到具体的问题时，才通过补充的解释来对规则条文进行具体的解释。
值得指出的是，这种方式并不是平台独创的，事实上，它更像是来自于国家的实践。目前，在多数成文法国家，法律的规定都是十分原则性的。根据情况的变化，立法者会不断推出文件来对法律进行补充和解释，在必要时还可能修改法律。而在具体的实践当中，法官还会根据实际情况，根据自己的判断对于法律条文给出自己的解释。从这个角度看，像谷歌那样制定原则性规则，随后对规则进行解释的行为本身或许并没有太大的问题。至于在执法上存在歧视等问题，谷歌似乎也很容易找到为自己开脱的借口。
我为谷歌给出以上的理由绝不是为了要给谷歌 " 洗地 "，而是想要说明一个问题，那就是：如果我们要想从原则上去思考平台的哪些规则是合法的，哪些又应该被视为是 " 滥用 " 行为，那么我们很可能难以得到明确的结论。尽管我们在一些原则性问题上可能达成共识，例如平台的规则应该尽可能减少负面的外部性，应该最大化社会的福利，但一旦深入到具体的案件，这些共识很快就会转化成争议。
基于这点，我个人认为，在处理设计平台规则问题的反垄断案件中，不应该简单地根据平台是否制定了某些规则，或者采用了某些方式来维护规则而对其作出裁定。在考虑行为的同时，应该更多地看这些行为究竟产生了什么绩效。
在本案中，管理局其实已经作出了一些示范，在认定行为之外，还分析了行为的影响。对于这种分析的思路，我们应该借鉴。当然，在实践当中，我们或许应该走得更远。例如，我们可以考虑对行为产生的正反两方面情况进行量化，看看谷歌广告规则的变化究竟给消费者带来了多大的福利增进，又对广告商的利润产生了多大的影响。在综合比较正反两方面的成本和收益量之后，再作出最终的判断。如果是这样，那么整个结论就可能比单纯的逻辑推理来得更为客观、更为可信。
运作规则要与时俱进，必然伴随各方利益的矛盾性。平台的自治与滥用，两者之间的界限该如何界定？
来源：经济观察网 陈永伟
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